Le contentieux relatif aux tests salivaires a marqué un tournant significatif dans la jurisprudence du Conseil d’État français. En pleine crise sanitaire, cette haute juridiction administrative a été amenée à statuer sur la légalité et les conditions d’utilisation de ces dispositifs de dépistage. Ses décisions ont non seulement façonné le cadre juridique entourant ces tests, mais ont plus largement redéfini l’équilibre entre libertés individuelles et impératifs de santé publique. L’examen de cette jurisprudence révèle comment le juge administratif suprême a progressivement construit une doctrine cohérente face à l’urgence sanitaire, tout en préservant les principes fondamentaux du droit français.
Fondements juridiques et évolution réglementaire des tests salivaires
Les tests salivaires ont fait leur apparition dans le paysage juridique français au cours de l’année 2020, dans un contexte d’urgence sanitaire lié à la pandémie de COVID-19. Initialement, le cadre réglementaire entourant ces dispositifs était relativement flou, avant que le ministère de la Santé ne vienne préciser leurs conditions d’utilisation par divers arrêtés et décrets.
La base légale permettant le déploiement de ces tests repose principalement sur l’article L. 3131-15 du Code de la santé publique, modifié par la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de COVID-19. Ce texte confère au Premier ministre le pouvoir de prendre diverses mesures limitant les libertés afin de lutter contre la propagation de l’épidémie, parmi lesquelles figurent les dispositifs de dépistage.
L’arrêté du 10 juillet 2020 a constitué une première étape majeure, en prescrivant les mesures d’organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l’épidémie. C’est toutefois l’arrêté du 16 novembre 2020 qui a véritablement encadré l’utilisation des tests salivaires, en fixant leurs conditions de fiabilité et les populations cibles.
De la méfiance initiale à la reconnaissance progressive
Il convient de noter que les autorités sanitaires ont d’abord manifesté une certaine réticence vis-à-vis de ces tests. La Haute Autorité de Santé (HAS) avait exprimé des réserves quant à leur fiabilité dans un avis du 18 septembre 2020, limitant considérablement leur utilisation. Cette position restrictive a été progressivement assouplie, notamment par l’avis du 11 février 2021, qui a reconnu l’utilité des tests salivaires RT-PCR pour certaines populations, comme les enfants ou les personnes âgées.
Le décret n° 2021-121 du 4 février 2021 a marqué un tournant décisif en intégrant pleinement les tests salivaires à la stratégie nationale de dépistage, avant que l’arrêté du 26 février 2021 ne vienne préciser leurs modalités de remboursement par l’Assurance Maladie.
Cette évolution réglementaire s’est accompagnée d’une stratification des normes juridiques, avec:
- Des circulaires ministérielles précisant les protocoles d’utilisation
- Des recommandations de la HAS définissant les populations cibles
- Des avis du Comité scientifique COVID-19 sur leur pertinence épidémiologique
L’ensemble de ce corpus réglementaire a constitué le socle sur lequel le Conseil d’État s’est appuyé pour forger sa jurisprudence relative aux tests salivaires, tout en l’enrichissant par ses propres interprétations. La haute juridiction administrative a ainsi contribué à façonner un cadre juridique initialement mouvant, en l’inscrivant dans les principes généraux du droit français, notamment ceux relatifs au respect des libertés fondamentales et à la proportionnalité des mesures de police administrative.
Jurisprudence fondatrice : les décisions majeures du Conseil d’État
Le Conseil d’État a rendu plusieurs décisions déterminantes concernant les tests salivaires, établissant progressivement une jurisprudence cohérente et structurante. Ces arrêts constituent désormais des références incontournables pour comprendre l’approche du juge administratif face aux enjeux sanitaires et aux libertés individuelles.
La décision n° 440151 du 13 novembre 2020 représente la première intervention significative du Conseil d’État sur cette question. Saisi en référé-liberté par des associations de défense des droits, le juge administratif suprême a examiné la légalité du refus initial d’autoriser largement les tests salivaires. Dans cette décision, le Conseil a considéré que l’approche restrictive des autorités était justifiée par les incertitudes scientifiques entourant alors la fiabilité de ces tests. Cette position prudente s’inscrivait dans la continuité de sa jurisprudence traditionnelle, accordant une marge d’appréciation substantielle à l’administration dans les domaines techniques complexes.
Un tournant majeur s’est opéré avec l’ordonnance n° 449743 du 19 mars 2021, par laquelle le juge des référés du Conseil d’État a imposé au gouvernement de reconsidérer sa position sur les tests salivaires dans les écoles. Reconnaissant l’évolution des connaissances scientifiques, le Conseil a estimé que le refus de déployer massivement ces tests en milieu scolaire portait une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la protection de la santé, consacré par le préambule de la Constitution de 1946.
L’équilibre entre impératifs sanitaires et libertés individuelles
L’arrêt n° 450956 du 21 avril 2021 a approfondi cette jurisprudence en abordant la question du consentement. Le Conseil d’État y affirme que si les tests salivaires constituent une intervention moins invasive que les tests nasopharyngés, ils demeurent soumis à l’exigence du consentement libre et éclairé de la personne concernée, conformément à l’article L. 1111-4 du Code de la santé publique. Cette décision a posé des limites claires au déploiement des tests salivaires, en rappelant que même en période de crise sanitaire, les principes fondamentaux du droit médical continuent de s’appliquer.
La question de la validité juridique des résultats obtenus par tests salivaires a été tranchée dans la décision n° 452668 du 2 juillet 2021. Le Conseil y a reconnu l’équivalence entre tests nasopharyngés et salivaires pour l’établissement du passe sanitaire, sous réserve que ces derniers respectent les standards de fiabilité définis par les autorités sanitaires. Cette position a renforcé la place des tests salivaires dans l’arsenal juridique de lutte contre l’épidémie.
Enfin, l’ordonnance n° 457300 du 14 octobre 2021 a abordé la délicate question du dépistage systématique par tests salivaires dans certains environnements professionnels. Le Conseil d’État y a établi un cadre strict, subordonnant la légalité de tels dispositifs à l’existence d’un risque particulier de contamination lié à la nature de l’activité et à l’impossibilité de mettre en œuvre des mesures de protection alternatives moins attentatoires aux libertés.
- Reconnaissance progressive de la valeur probante des tests salivaires
- Confirmation de l’exigence du consentement, même en période de crise
- Établissement d’un contrôle de proportionnalité strict pour les dépistages systématiques
À travers ces décisions successives, le Conseil d’État a forgé une doctrine équilibrée, reconnaissant l’utilité des tests salivaires dans la lutte contre l’épidémie tout en les inscrivant dans un cadre juridique respectueux des droits fondamentaux. Cette jurisprudence, construite de façon incrémentale, témoigne de la capacité du juge administratif à adapter sa position à l’évolution des connaissances scientifiques, tout en maintenant une cohérence doctrinale.
L’impact sur les libertés publiques et les droits fondamentaux
La jurisprudence du Conseil d’État relative aux tests salivaires a profondément influencé l’équilibre entre impératifs sanitaires et protection des libertés fondamentales. Ces décisions ont contribué à dessiner les contours d’un régime juridique spécifique, où la protection de la santé publique doit composer avec le respect des droits individuels.
Le premier enjeu concerne le droit à l’intégrité physique, protégé notamment par l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme. Dans sa décision n° 450956 du 21 avril 2021, le Conseil d’État a reconnu que si les tests salivaires représentent une atteinte moins invasive que les tests nasopharyngés, ils constituent néanmoins une intervention sur le corps humain. À ce titre, ils restent soumis au principe du consentement libre et éclairé, même en période de crise sanitaire. Cette position marque une continuité avec la jurisprudence traditionnelle du Conseil sur les actes médicaux, tout en l’adaptant au contexte particulier de l’urgence sanitaire.
La question de la protection des données personnelles a constitué un autre point d’attention majeur. Les tests salivaires génèrent en effet des données de santé, considérées comme sensibles au sens du Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD). Dans plusieurs ordonnances, notamment celle du 14 octobre 2021 (n° 457300), le Conseil d’État a posé des conditions strictes concernant la collecte, le traitement et la conservation de ces données. Il a ainsi exigé que les dispositifs de dépistage par tests salivaires s’accompagnent de garanties robustes en matière de confidentialité et de limitation de la finalité du traitement.
La proportionnalité comme principe directeur
Le principe de proportionnalité a constitué le fil conducteur de cette jurisprudence. Le Conseil d’État a systématiquement examiné si l’utilisation des tests salivaires, dans chaque contexte spécifique, représentait une mesure proportionnée au but poursuivi de protection de la santé publique. Cette approche est particulièrement visible dans sa décision n° 452668 du 2 juillet 2021, où il a validé l’inclusion des tests salivaires dans les moyens d’obtention du passe sanitaire, considérant que cette option moins invasive permettait de concilier efficacité sanitaire et respect des libertés.
Le juge administratif a progressivement affiné sa doctrine en distinguant différents contextes d’utilisation :
- En milieu scolaire : nécessité d’un consentement parental et d’une information adaptée aux mineurs
- En entreprise : exigence d’un risque particulier lié à l’activité et impossibilité de mesures alternatives moins intrusives
- Pour les personnes vulnérables : possibilité d’un régime plus souple justifié par leur protection
Un aspect particulièrement novateur de cette jurisprudence concerne la prise en compte de l’acceptabilité sociale des mesures de dépistage. Dans son ordonnance du 19 mars 2021 (n° 449743), le Conseil d’État a explicitement mentionné la meilleure acceptabilité des tests salivaires par rapport aux tests nasopharyngés comme un facteur pertinent dans son appréciation. Cette approche témoigne d’une vision pragmatique, reconnaissant que l’efficacité d’une politique sanitaire dépend en partie de son acceptation par la population.
La jurisprudence relative aux tests salivaires a par ailleurs contribué à préciser la portée du droit à la protection de la santé, en le considérant non seulement comme un objectif justifiant certaines restrictions aux libertés, mais aussi comme un droit fondamental dont la protection peut être invoquée contre l’inaction des pouvoirs publics. Cette double dimension, visible dans l’ordonnance du 19 mars 2021, enrichit considérablement la conception traditionnelle de ce droit dans la jurisprudence administrative.
En définitive, les décisions du Conseil d’État sur les tests salivaires ont permis d’élaborer une doctrine équilibrée, reconnaissant la légitimité des objectifs sanitaires poursuivis tout en les inscrivant dans un cadre respectueux des libertés fondamentales. Cette approche nuancée contraste avec certaines jurisprudences étrangères plus radicales, qu’elles aient privilégié une protection absolue des libertés individuelles ou, à l’inverse, accordé une latitude excessive aux autorités sanitaires.
Comparaison avec les juridictions étrangères et européennes
L’approche du Conseil d’État français concernant les tests salivaires présente des spécificités notables lorsqu’on la compare aux positions adoptées par d’autres juridictions suprêmes ou supranationales. Cette comparaison permet de mettre en lumière les particularités de la doctrine administrative française dans ce domaine.
La Cour constitutionnelle allemande (Bundesverfassungsgericht) a développé une jurisprudence particulièrement protectrice des libertés individuelles face aux mesures de dépistage. Dans sa décision du 19 mai 2020 (1 BvR 1003/20), elle a fixé des conditions strictes pour la mise en œuvre de tests de dépistage obligatoires, exigeant non seulement une base légale claire mais aussi des preuves scientifiques solides de leur efficacité. Cette approche, fondée sur le concept de « Verhältnismäßigkeitsprinzip » (principe de proportionnalité), se distingue de celle du Conseil d’État français par une exigence plus élevée de justification scientifique préalable.
À l’inverse, la Cour suprême des États-Unis a généralement fait preuve de déférence envers les autorités sanitaires. Dans plusieurs décisions, notamment South Bay United Pentecostal Church v. Newsom (2020), elle a refusé de remettre en question les mesures sanitaires adoptées par les États, y compris celles impliquant des tests de dépistage, en invoquant la doctrine de la « judicial deference » dans les domaines techniques complexes. Cette position contraste avec l’approche plus interventionniste du Conseil d’État, qui n’a pas hésité à enjoindre au gouvernement de reconsidérer sa politique de tests salivaires lorsqu’il l’estimait nécessaire.
L’influence du droit européen
La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a développé une jurisprudence nuancée sur les questions de dépistage médical et de consentement. Dans l’arrêt Solomakhin c. Ukraine (2012), elle a reconnu que les interventions médicales non consenties constituent en principe une ingérence dans le droit au respect de la vie privée (article 8 de la Convention), tout en admettant que des considérations de santé publique peuvent justifier certaines restrictions. Le Conseil d’État français semble avoir intégré cette logique dans sa propre jurisprudence sur les tests salivaires, en cherchant systématiquement un équilibre entre protection sanitaire et respect des droits individuels.
La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a quant à elle abordé la question des tests de dépistage principalement sous l’angle de la libre circulation au sein de l’espace Schengen. Dans son arrêt C-33/21 du 15 avril 2021, elle a validé le principe de restrictions à la libre circulation fondées sur des exigences de tests, tout en posant des conditions strictes de proportionnalité et de non-discrimination. Cette approche, centrée sur les libertés économiques fondamentales de l’Union, diffère de celle du Conseil d’État qui s’est davantage concentré sur l’équilibre entre santé publique et libertés civiles au niveau national.
- Approche allemande : accent mis sur la justification scientifique préalable
- Approche américaine : forte déférence aux autorités sanitaires
- Approche de la CEDH : équilibre entre santé publique et vie privée
- Approche de la CJUE : focus sur la libre circulation et la non-discrimination
Un point de convergence notable entre ces différentes juridictions concerne la reconnaissance du caractère évolutif des connaissances scientifiques. Tant le Conseil d’État français que la Cour constitutionnelle italienne (dans sa décision n° 37/2021) ont admis que l’évaluation juridique des mesures sanitaires devait tenir compte de l’état des connaissances au moment où elles sont prises, tout en permettant leur adaptation à mesure que ces connaissances progressent.
La spécificité de l’approche française réside peut-être dans sa recherche constante d’un « juste milieu » entre protection maximale des libertés et efficacité sanitaire. Contrairement à certaines juridictions qui ont privilégié nettement l’un ou l’autre de ces objectifs, le Conseil d’État a développé une doctrine nuancée, reconnaissant la légitimité des deux préoccupations et cherchant à les concilier par une analyse contextualisée et évolutive. Cette approche pragmatique, typique de la tradition juridique administrative française, explique sans doute pourquoi sa jurisprudence sur les tests salivaires a été relativement peu contestée, tant par les défenseurs des libertés que par les promoteurs d’une politique sanitaire rigoureuse.
Perspectives d’avenir et héritage jurisprudentiel
La jurisprudence du Conseil d’État relative aux tests salivaires constitue un corpus doctrinal dont la portée dépasse largement le cadre de la crise sanitaire liée au COVID-19. Elle établit des principes durables qui continueront d’influencer le droit administratif français dans les années à venir.
Cette jurisprudence a tout d’abord contribué à renforcer l’approche dite du contrôle de proportionnalité dynamique. Le Conseil d’État a démontré sa capacité à adapter son niveau de contrôle à l’évolution des connaissances scientifiques et du contexte sanitaire. Dans sa décision n° 452668 du 2 juillet 2021, il a explicitement mentionné que les mesures jugées proportionnées à un moment donné pouvaient cesser de l’être en fonction de l’évolution de la situation épidémiologique ou des avancées techniques. Cette approche évolutive du contrôle de proportionnalité constitue un précédent méthodologique majeur pour l’examen futur des mesures de police administrative dans des contextes d’incertitude scientifique.
Sur le plan substantiel, cette jurisprudence a consacré l’idée que le consentement aux actes médicaux demeure un principe fondamental, même en situation d’urgence sanitaire. Cette position, affirmée notamment dans l’ordonnance n° 450956 du 21 avril 2021, établit une limite claire au pouvoir de l’administration en matière de santé publique. Elle pourrait être invoquée à l’avenir contre toute tentative d’imposer des interventions médicales sans consentement, y compris dans d’autres contextes sanitaires.
Un modèle pour les crises futures
La méthodologie développée par le Conseil d’État dans ces affaires constitue un cadre analytique transposable à d’autres types de crises. La démarche consistant à:
- Évaluer l’état des connaissances scientifiques au moment de la décision
- Examiner l’existence d’alternatives moins restrictives des libertés
- Prendre en compte l’acceptabilité sociale des mesures
Cette approche pourrait servir de modèle pour l’examen juridictionnel des mesures prises face à d’autres défis, comme les crises environnementales ou les menaces sécuritaires émergentes.
La question des données de santé constitue un autre volet significatif de cet héritage jurisprudentiel. Le Conseil d’État a posé des jalons importants concernant la collecte et le traitement des informations personnelles issues des tests salivaires. Ces principes, notamment celui de la limitation de la finalité du traitement, pourraient influencer la régulation future des technologies de santé numérique et de surveillance sanitaire.
Pour les juridictions administratives inférieures, cette jurisprudence offre un cadre d’analyse structurant. Les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel disposent désormais de critères précis pour évaluer la légalité des mesures de dépistage ou, plus largement, des interventions sanitaires contraignantes. Cette harmonisation jurisprudentielle contribue à la sécurité juridique dans un domaine où les enjeux pour les libertés individuelles sont considérables.
Du point de vue de la doctrine juridique, les décisions relatives aux tests salivaires ont suscité un renouvellement des réflexions sur la conciliation entre libertés individuelles et impératifs collectifs. Plusieurs auteurs, comme le Professeur Olivier Renaudie dans la Revue du droit public (2022), ont souligné comment cette jurisprudence contribue à dépasser l’opposition traditionnelle entre approche libérale et approche sécuritaire, au profit d’une vision plus nuancée et contextualisée.
Enfin, sur le plan institutionnel, cette jurisprudence a confirmé le rôle du Conseil d’État comme régulateur des politiques publiques en situation de crise. Loin de s’effacer devant l’urgence, la haute juridiction administrative a démontré sa capacité à exercer un contrôle effectif sur l’action gouvernementale, tout en tenant compte des contraintes spécifiques liées à la gestion d’une crise sanitaire. Cette posture équilibrée renforce la légitimité du juge administratif comme gardien des libertés dans un État de droit confronté à des défis exceptionnels.
L’héritage de cette jurisprudence s’inscrit ainsi dans une perspective de long terme, offrant un cadre conceptuel et méthodologique pour appréhender juridiquement les futures innovations en matière de dépistage médical, mais aussi plus largement les mesures de police sanitaire qui pourraient être déployées face à de nouvelles crises.